新冠肺炎可能给PPP项目带来什么影响以及应对措施建议——以四川省境内在建PPP项目为例

2020年1月26日，为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，国务院办公厅正式发布《通知》，延长春节假期，要求企业推迟返岗时间。响应国务院上述政策，2月1日四川省人民政府办公厅要求，四川省内除相关疫情防控、城市运行、居民生活、重点工程建设等必需行业外，其他各类企业应根据疫情防控情况和企业自身实际，灵活安排、自行决定复工复产时间，调整工作方式，做好相关人员的隔离工作，严格落实疫情防控各项措施。由于上述国务院及四川省疫情防控措施的实施，考虑到疫情发展的不确定性、不可预测性，因预计推迟复工时间、限制工作方式等疫情防控措施将对基础设施和公共服务类投资建设项目（包括但不限于PPP项目等）产生较大影响。对此，笔者拟厘定肺炎疫情这一事件的性质，分析梳理相关疫情防控举措对四川省内投资项目产生的具体影响，并结合部分项目的具体情况，据此提出应对措施，以期减少疫情对项目投资建设的不利影响。
 
一、四川省内PPP项目工程建设复工时间如何确定？
·首先，应根据国务院办公厅及四川省人民政府办公厅的两个《通知》，延长春节假期至2月2日，并根据当地疫情防控情况和企业自身实际，采取严密的防护措施，在确保员工的安全健康前提下，灵活安排、自行决定复工复产时间，有序组织复工复产。
·其次，根据《四川省住房和城乡建设厅关于切实做好新型冠状病毒感染肺炎疫情建筑工地防控工作的紧急通知》，各地住房城乡建设行政主管部门按照当地疫情防控指挥部的统一要求，自行确定建筑工地开工复工时间。工程承包企业对所承接工程项目疫情防控负总责，指导用工企业落实好各项疫情防控措施，监理单位应对疫情防控落实情况进行监督。建议PPP项目工程的建设单位及施工单位，密切关注工程所在地政府部门的复工通知，并全面判断可能产生的影响和风险。
·最后，根据四川省住房和城乡建设厅印发的《四川省新型冠状病毒感染肺炎疫情建筑工地防控指南》，建设项目达到如下条件后，可向属地行业主管部门提出复工申请：
①成立项目经理负责的疫情防控机构，设立专人专岗，对接属地行业主管部门、疾病控制部门，全面落实各项疫情防控措施。
②设置单独的隔离观察宿舍，用于需临时隔离观察的人员单独生活居住。隔离观察措施应符合属地疾病控制部门要求。
③保障防疫物资充足到位，项目应准备足够的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品。
④排查复工人员两周内往来史、接触史，杜绝疫情的输入性、扩散性蔓延。
⑤实行实名制管理，严格进、出场实名制考勤，真实采集和录入全部进场人员姓名、身份证号、工种、班组、籍贯、联系方式等实名信息。
⑥工地施工现场、生活区、办公区、机械设备已经消毒杀菌处理。
⑦安全生产条件和保障措施达到复工要求。
 
二、新型冠状病毒肺炎疫情是否构成PPP合同中的不可抗力事件？
《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。法律法规规定了不可抗力的基本特征和法律后果，是判断是否构成不可抗力及是否可以此免责的基础，但对不可抗力的具体情形及适用没有相关的司法解释，一般由当事人在合同中予以约定。因此，判断“新型冠状肺炎是否构成不可抗力”，首先应从PPP合同的相关约定来看，例如在不可抗力条款中列举了“流行病”“瘟疫”等情形。本次疫情依法启动突发公共卫生事件Ⅰ级响应措施，可判断新型冠状病毒肺炎已被官方视为传染病或瘟疫，PPP合同中约定了不可抗力有“流行病”或“瘟疫”等相关内容的可以判断为构成不可抗力事件。对此，如投资项目的相关合作协议条款已相应明确约定的，可依约申请建设期顺延，及/或提出逾期索赔。
如相关协议未约定或约定不明的，可参照最高人民法院“北京新领国泰投资有限公司与北京市机械施工有限公司建设工程施工合同纠纷再审案【案号：（2013）民申字第659号】”的裁判精神，依肺炎疫情客观上所影响的工期，向政府方主张建设期顺延。
 
举例：四川省XX县XXX工程项目PPP合同中，对不可抗力事件的约定为：“17.1.1 不可抗力指任何一方无法预见、控制、经合理努力仍无法避免或克服的、导致其无法履行本合同项下的义务的情形，包括但不限于台风、地震、洪水等自然灾害，战争、罢工、骚乱等社会异常现象，以及各方不能合理预见和控制的任何其他情形。”其中未明确约定“瘟疫”属于不可抗力事件的一种，但参照最高人民法院相关判例，笔者主张将其认定为“不可抗力”。
 
三、疫情防控要求企业延迟复工带来的投资项目建设期逾期或费用损失的，企业应如何应对？
根据上述分析，社会资本可根据受到疫情影响的不同，以不可抗力为合同和法律依据，依法进行工期和费用索赔：
·对于本次疫情影响严重可认定为不可抗力事件，因此不能履行合同的，首先可部分或全部免除责任；其次可要求顺延工期，并对工程停工增加的费用进行协商确定。
·若合同相对方不认可构成不可抗力的，社会资本可考虑引用情势变更、市场价格波动、建设进度顺延等相关条款要求顺延工期、调整合同价格或进行索赔，并签订补充协议或要求合同相对方出具书面证明。
 
四、本次疫情构成不可抗力，对此企业应当履行哪些程序性义务？
根据《合同法》第一百一十八条的规定，企业应当注意收集证明不可抗力发生和其造成损失的证据，并及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。一般PPP合同中会对不可抗力事件的通知、期限、协商谈判等事件的期限进行约定，因此企业还需注意上述事项的期限及费用。
 
举例：前述XX县XXX工程项目PPP合同中，对不可抗力事件的处理约定：“17.3.1 声称受到不可抗力事件影响的一方必须在不可抗力事件发生后……立即通知另一方并在十五（15）日内以书面形式向另一方提供关于不可抗力事件的详情及其因受不可抗力事件影响不能或不能充分、及时、适当履行本合同项下义务的详细说明，并提供不可抗力发生地权威机构（如有）就不可抗力事件的发生出具的证明文件。……17.3.3 如不可抗力事件全部或部分阻止任一方履行其在本合同项下义务的时间连续超过三十（30）日或在三百六十五（365）日内累计超过六十（60）日，双方必须在达到上述连续或者累计期间之日起六十（60）日内协商决定是否继续履行本合同。”
 
五、因肺炎疫情影响，复工时间无法确定，投资人下一步如何应对？
·及时履行合同约定的通知义务。除根据上述分析及时向政府方发出不可抗力和索赔的相关通知以外，考虑到疫情的持续性，社会资本还应注意根据合同约定将疫情作为具有持续影响的事件，每隔一段时间发出相关通知和报告，并在疫情结束后发送事件终止的通知和情况说明。
·妥善履行减损义务。企业应采取措施尽量降低疫情的影响，如及时变更项目实施方案，从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员等，以适当履行减损义务，否则因此扩大的损失将可能将由社会资本或项目公司自行承担。
·关注分包商和供货商受影响情况。询问分包商和供货商，特别是对项目实施影响较大的分包商和供货商，其对分包/供货合同的履约是否受到疫情的影响，并要求其提交影响说明，作出相应的应对方案。
·重视疫情控制工作。复工前应重点对春节期间到过武汉或武汉籍的人员进行排查和登记，严密关注其健康状况，一旦发现传染病或疑似传染病病人，应及时报告、妥善处置，做到传染病病例的早发现、早报告、早隔离、早处置，切实保障人民群众的身体健康与生命安全。
因肺炎疫情的发展存在不可预见性，肺炎疫情防控措施也有持续升级的潜在可能，对投资项目产生影响的不确定性将持续扩大，除了上述应对建议外，尚需投资项目各方启动必要的再谈判机制，在再谈判期间争取恢复或减少疫情防控措施产生的负面影响；如无法协商一致或客观上已导致合作目的无法实现的，则在必要时可提前终止合作，由项目各方洽商提前终止补偿方案。


附件：
遭受不可抗力事件的通知
（模板）
 
XXX局（项目实施机构）：
2019年12月中旬开始，全国陆续爆发新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称“疫情”），四川省人民政府自2020年1月24日启动突发公共卫生事件一级应急响应，XXX人民政府（项目所在地人民政府）采取相应防控措施。根据XXX项目（以下简称本项目）《XXX项目政府和社会资本合作协议》（以下简称“《合作协议》”）第XX条“本协议所约定的不可抗力是指不可预见、不可克服并不可控制的任何行为/事件，且此行为/事件导致一方无法部分或完全地履行本协议下的义务，包括但不限于：(二）流行病、瘟疫、化学或放射性污染、核辐射污染；”约定，本次新型冠状病毒感染的肺炎疫情应属于不可抗力事件。依据《合作协议》第XX条的约定，我公司向贵局发送本通知，将收集疫情对本项目产生影响的具体材料并提供给贵局。
根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》、《四川省应对新型冠状病毒感染肺炎疫情应急指挥部公告（第五号）》第二条的规定，我公司现无法在原定XXXX年XX月XX日前对本项目建设进行复工，且受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，具体复工时间暂无法确定。该情况将导致本项目建设期延长，进而造成我公司贷款利息损失和无法按期收取政府可用性付费等损失。我公司同时承诺，待新型冠状病毒感染肺炎疫情消除后及时复工，统计我方损失并通知贵局对本项目进行建设。
特此通知
   
 
 
 
 
 

 
注：蓝色字体部分为应根据项目具体情况修改填写的部分，灰色字体部分为注解部分（填写后应删去）。